Em uma decisão importante para os trabalhadores que buscam se unir para fazer valer seus direitos trabalhistas, o Tribunal de Apelações do Nono Circuito decidiu em Morris v. Ernst & Young 
(https://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2016/08/22/13-16599.pdf) que os empregadores não podem impor dispensas de ação concertada em convenções de arbitragem obrigatórias. O Nono Circuito considerou que os empregadores violam as Seções 7 e 8 da Lei Nacional de Relações Trabalhistas (“NLRA”) ao exigir que os funcionários renunciem ao seu direito de participar de “atividades combinadas”, como ações coletivas e coletivas. Com Morris, o Nono Circuito junta-se ao Sétimo Circuito (Lewis v., 823 F.3d 1147 (7ª Cir. 2016)), que foi o primeiro Tribunal Regional Federal a adotar a posição do Conselho Nacional de Relações Trabalhistas (“NLRB”) em DR Horton, Inc., 357 NLRB nº 184 (2012).
In Morris, os funcionários entraram com uma ação coletiva e coletiva alegando que seu empregador classificou erroneamente certos funcionários como isentos de horas extras, violando o Fair Labor Standards Act (“FLSA”) e as leis trabalhistas da Califórnia. Esses funcionários foram obrigados a assinar acordos que continham uma “renúncia de ação concertada” que exigia que eles (1) buscassem ações legais contra a Ernst & Young exclusivamente por meio de arbitragem e (2) arbitrassem como indivíduos em “processos separados”.
O Tribunal explicou que:
Este caso gira em torno de um principal bem estabelecido: os funcionários têm o direito de buscar reivindicações legais relacionadas ao trabalho em conjunto. 29 USC § 157; Eastex, Inc., 437 US 556, 566 (1978). Atividade concertada – o direito dos trabalhadores de agir juntos – é o direito substantivo essencial estabelecido pela NLRA. 29 USC § 157. A Ernst & Young interferiu nesse direito ao exigir que seus funcionários resolvessem todas as suas reivindicações legais em “processos separados”. Consequentemente, a renúncia à ação concertada viola a NLRA e não pode ser aplicada.
Embora a Lei Federal de Arbitragem (“FAA”) crie uma “política federal que favoreça a arbitragem”, ela também possui uma “cláusula de poupança” que permite que os tribunais se recusem a aplicar acordos de arbitragem que interfiram ou anulem os direitos fornecidos por outras leis federais – direitos federais como o direito de se envolver em atividades concertadas sob o NLRA. O problema com o acordo de arbitragem da Ernst & Young não era que ele impedia os funcionários de prosseguir com suas reivindicações no tribunal, mas forçava os trabalhadores a abrir mão de seu direito de buscar reivindicações coletivamente sob a NLRA ou outras leis federais, como a FLSA. Como o Juiz-Chefe Thomas explicou:
A mesma deficiência existiria se o contrato exigisse que as disputas fossem resolvidas por sorteio, cara ou coroa, duelo, julgamento por provação ou qualquer outro mecanismo de resolução de disputas, se o contrato limitasse a resolução a esse mecanismo e exigisse procedimentos individuais separados.
Outros tribunais de circuito adotaram uma posição bastante diferente e aplicaram as renúncias de ações combinadas dos empregadores sob a FAA. Veja Cellular Sales of Missouri, LLC v. NLRB, 824 F.3d 772, 776 (8ª Cir. 2 de junho de 2016); Murphy Oil USA, Inc. v. NLRB, 808 F.3d 1013 (5ª Cir. 2015); Owen v., 702 F.3d 1050, 1053-54 (8º Cir. 2013); DR Horton, Inc. v. NLRB, 737 F.3d 344, 361 (5º Cir. 2013); Sutherland v. Ernst & Young LLP, 726 F.3d 290, 297 n.8 (2ª Cir. 2013).
É provável que a Suprema Corte dos EUA aborde essa importante questão agora que há uma divisão de opiniões entre os Tribunais de Circuito.