A opinião da maioria em iskaniano foi discutido longamente, tanto aqui quanto em todos os outros blogs de emprego que abordam a lei da Califórnia. O que foi negligenciado, no entanto, é a opinião dissidente incrivelmente eloquente e persuasiva (e concordando em parte) escrita pela juíza Kathryn Werdegar.
Os pontos fundamentais levantados pelo juiz Werdegar são que (1) as ações coletivas são uma forma de ação coletiva; (2) o Congresso deixou claro por oitenta anos que os contratos que privam os funcionários do direito de se envolver em ações coletivas são ilegais; e (3) portanto, renúncias de ações coletivas são ilegais e inexequíveis.
A juíza Werdegar fundamenta seu argumento na história indiscutível das leis trabalhistas mais fundamentais de nosso país. Durante a primeira parte do século XX, os trabalhadores que enfrentavam condições deploráveis procuraram se unir em sindicatos para desafiar essas condições. Os empregadores responderam exigindo que os funcionários prometessem não se filiar a sindicatos. Esses acordos foram chamados de “contratos de cachorro amarelo”.
O Congresso e várias legislaturas estaduais procuraram proibir os contratos de cão amarelo. A Suprema Corte dos Estados Unidos, no entanto, tinha outras ideias. Em um argumento que lembra as palavras irônicas de Anatole France (veja abaixo), a Corte se concentrou na suposta “liberdade de contratar” dos trabalhadores e sustentou que essa liberdade oca superava o direito dos trabalhadores de se engajar em atividades coletivas.
O Congresso respondeu em 1932 com a Lei Norris-LaGuardia, 29 USC § 101, et seq. A Seção 2 dessa lei declarou em termos inequívocos que os funcionários têm o direito de se envolver em atividades coletivas, livres de restrições ou coerção do empregador. A lei também reconheceu que um “trabalhador único, sozinho” pouco poderia fazer para enfrentar a “concentração esmagadora do poder do empregador”. O co-patrocinador do ato, o senador George Norris, argumentou que o ato era necessário para acabar com uma situação em que "o trabalhador ... deve apresentar individualmente qualquer reclamação que tenha". Por essas razões, a lei declarou que os contratos de cão amarelo são “contrários à política pública” e inexequíveis em qualquer tribunal dos Estados Unidos da América.
A Lei Norris-LaGuardia foi seguida três anos depois pela Lei Nacional de Relações Trabalhistas (NLRA), também conhecida como Lei Wagner, 29 USC § 151, et seq. A NLRA foi além, concedendo aos funcionários o direito de se envolver em atividades conjuntas com o propósito de ajuda ou proteção mútua. Nos oitenta anos desde que o NLRA foi aprovado, várias decisões reconheceram que o direito de se envolver em atividades combinadas inclui funcionários que apresentam reclamações em tribunal.
Como o juiz Werdegar observou corretamente, as renúncias de ações coletivas de hoje são “os descendentes dos contratos de cão amarelo do século passado”. Eles têm um propósito: impedir que os trabalhadores se reúnam para contestar condutas ilegais no local de trabalho. Como tal, eles violam o NLRA e devem ser inexequíveis.
O juiz Werdegar também faz pouco caso do argumento de que as renúncias de ações coletivas são protegidas pela Lei Federal de Arbitragem (FAA), 9 USC § 1. O objetivo da FAA é apenas colocar as convenções de arbitragem em pé de igualdade com os outros contratos. Consequentemente, a aplicação do princípio de que os contratos não podem interferir na ação coletiva igualmente para ambas as convenções de arbitragem e contratos não entraria em conflito com a FAA.
Finalmente, o juiz Werdegar despacha AT&T Mobility v. Concepcion (2011) 563 US 321: Concepcion envolveu renúncias de ações coletivas em contratos de consumo. Não teve ocasião ou razão para considerar a lei trabalhista federal. Portanto, não se aplica a renúncias de ações coletivas em contratos de trabalho.
O juiz Werdegar não poderia estar mais certo ou mais eloquente. E, no entanto, sua dissidência não foi acompanhada por um único juiz. Então, onde isso nos deixa?
A Lei Norris-LaGuardia e a NLRA foram o resultado de décadas de luta. Essas leis foram aprovadas após retrocessos em todos os níveis - inclusive nas mãos do LochnerSupremo Tribunal Federal. As grandes corporações provavelmente pensaram que haviam vencido quando o Tribunal pró-negócios derrubou proibições anteriores de contratos de cão amarelo em Coppage x Kansas (1915) 236 US 1. Mas havia juízes corajosos o suficiente para discordar em coppage, e temos a sorte de ter uma justiça corajosa o suficiente para discordar em Iscaniano.
A luta para proteger o direito dos trabalhadores de se envolverem em atividades concertadas continua. Estamos ansiosos pelo dia em que a dissidência do juiz Werdegar se tornará lei.
“Em sua majestosa igualdade, a lei proíbe ricos e pobres de dormir debaixo de pontes, mendigar nas ruas e roubar pães.” -Anatole France